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Die Eigenschaft als Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestimmt sich nach dem Statusfeststellungsverfahren im Sinne von  § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Im Falle, dass der Scheinselbständige vollkommen in den Betrieb seines Arbeitgebers eingebunden ist und tatsächlich aufgrund von Sprachschwierigkeiten und aus zeitlichen Gründen nicht dazu in der Lage ist, eine eigene selbständige Tätigkeit für sich oder einen anderen Betrieb zu leisten, besteht ein Arbeitsverhältnis, so der BGH in seiner Entscheidung vom 07.10.2009.
Nach dieser BGH Entscheidung Az. 1 StR 478/09 gilt, dass der der regelmäßig Prospekte durch ausländische Personen verteilen lässt, ist unabhängig von der zwischen den Parteien vereinbarten vertraglichen Gestaltung Arbeitgeber i.S.d. § 266a StGB, wenn die Prospektverteiler als Scheinselbstständige und damit als sozialversicherungs- und lohnsteuerpflichtige Arbeitnehmer anzusehen sind. Dies ist der Fall, wenn die Prospektverteiler zwar jeweils ein selbstständiges Gewerbe angemeldet haben, jedoch weisungsgebunden und ohne eigenes unternehmerisches Risiko vollständig in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert sind, der die tägliche vollschichtige Arbeitzeit vorgibt, das Arbeitsmaterial zur Verfügung stellt, die Verteiler in die jeweiligen Verteilbezirke fährt und diese nach festen Stundensätzen bezahlt, und wenn die Verteiler darüber hinaus mangels der nötigen Sprachkenntnisse selbst nicht in der Lage sind, in Deutschland einer selbstständigen Tätigkeit nachzugehen.