Das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB ist eine Beitragsstraftat.
Zu klären ist deshalb zunächst immer: Ist der Arbeitnehmer überhaupt verpflichtet, in der Bundesrepublik Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen.
Gerade in den Fällen der Arbeitnehmerentsendung und der Arbeitnehmerüberlassung ist es bei Auslandsfirmen nicht selbstverständlich, dass die Arbeitnehmer sozialversicherungspflichtig sind.  

Nach der Rechtsprechung des BGH sind seit 2007 von dem Tatbestand des § 266aStGB auch betrugsähnliche Begehungsweisen erfasst, sodass die Vorenthaltung von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteilen nach neuem Recht dem Betrug als Spezialnorm vorgeht. Bei konkreter Betrachtungsweise ist dies als die dem Angeklagten günstigere Gesetzeslage dann gemäß § 2 Abs. 3 StGB zur Anwendung zu bringen.

Beim gleichzeitigen Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen für mehrere Arbeitnehmer gegenüber derselben Einzugsstelle ist nur eine Tat anzunehmen.

Es darf nicht zur Durchführung eines Strafverfahrens wegen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen nach § 266a StGB kommen bei erteilter Entsendebescheinigung E 101 solange die erteilte Bescheinigung nicht zurückgenommen ist.

Es gilt dann die Bindungswirkung für deutsche Organe der Strafrechtspflege und der Vorrang des Gemeinschaftsrechts.

Gegenstand einer Beitragsstraftat nach § 266a StGB sind fällige Arbeitnehmerbeiträge, die aufgrund einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nach den Vorschriften des Sozialgesetzbuches geschuldet sind. § 266a StGB ist insoweit an dsas Sozialrecht gebunden (vgl. BGHSt 47, 318 f.; Tröndle/ Fischer StGB 53. Aufl. § 266a Rdn. 9a, 10; Ignor/Rixen, wistra 2001, 201, 202).

Es kann demnach davon ausgegangen werden, dass natürlich eine sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht die Voraussetzung für eine Beitragsstraftat bildet. Ohne eine Beitragspflicht kommt eine Beitragsstraftat nicht in Betracht.

In Fällen mit Auslandsbezug ist zunächst zu prüfen, ob der betroffene Arbeitnehmer überhaupt der inländischen Sozialversicherungspflicht unterliegt oder davon ausgenommen ist. Die Vorschrift des § 266a StGB knüpft hierbei nicht allein an die deutschen Sozialgesetze, sondern auch an zwischen- und überstaatliche Bestimmungen an, soweit sie in Deutschland gelten und das anzuwendende Sozialversicherungsrecht bestimmen.

Nach den Bestimmungen des deutschen Sozialgesetzbuches führt eine inländische Beschäftigung zur Sozialversicherungspflicht des Arbeitnehmers (§ 2 Abs. 2, § 3 Nr. 1 SGB IV); maßgeblich ist dabei der Ort, an dem die Beschäftigung tatsächlich ausgeübt wird (§ 9 Abs. 1 SGB IV). Die Versicherungspflicht entfällt gem. § 5 Abs. 1 SGB IV bei Personen, die im Rahmen eines ausländischen Beschäftigungsverhältnisses in das Inland entsandt werden, sofern die Entsendung im Voraus zeitlich begrenzt ist.

Die Gerichte stellen für die Strafbarkeit nach § 266a StGB auf die sozialversicherungsrechtliche Pflicht zur Beitragsabführung ab (vgl. BGH NJW 2007, 233, 234 - "E 101", zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen; BGHSt 47, 318 f.; Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 266a Rdn. 9 ff.).

Im Zusammenhang mit der Strafbarkeit nach § 266a StGB muss nicht selten auch das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz und das Arbeitnehmerentsendegesetz beachtet werden.

Gerade bei Scheinfirmen und Scheinüberlassungen ist meist der Tatbestand des § 266a StGB betroffen.

Die Vorschrift des § 266aStGB schützt das Interesse der Solidargemeinschaft der Sozialversicherten hinsichtlich der Sicherstellung des Aufkommens der Mittel für die Sozialversicherung (vgl. BVerfG NJW 2003, 961; BGH NJW 2000, 2993, 2994).

Die Berechnung der nach § 266a StGB vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge richtet sich in Fällen illegaler Beschäftigungsverhältnisse nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV.

Bei einem Verstoß gegen § 266a StGB kommt auch eine tatmehrheitlich begangene Lohnsteuerhinterziehung in Betracht.

Die Rechtsprechung ermittelt die Bemessungsgrundlage für die hinterzogene Lohnsteuer und vorenthaltener Sozialversicherungsbeiträge durch die Schätzung der Lohnsumme unter Anwendung eines Prozentsatzes bezogen auf den Nettoumsatz eines Unternehmens. Dies ist nach der Entscheidung des BGH von 2009 dann zulässig, wenn keine anderweitig verlässlichen Beweismittel zur Verfügung stehen oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand und ohne nennenswerten zusätzlichen Erkenntnisgewinn zu beschaffen sind. Im Bereich des lohnintensiven Baugewerbes kann nach der Entscheidung des BGH vom 10.11.2009 das Tatgericht bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen in Form der Schwarzarbeit grundsätzlich zwei Drittel des Nettoumsatzes als Nettolohnsumme veranschlagen.

(Original-BGBl-Ausgabe via Internetangebot des Bundesanzeigerverlags